如何正确适用未批先建与未审先建？

【讯】2021年12月，生态环境部门对执法案卷进行抽查时，认为某县生态环境局对一起“建设单位未依法向生态环境部门申报环境影响报告表就擅自开工建设”案的适用属于适用法律条款错误，应当适用《环境影响评价法（以下简称《环评法》）》第25条，而不应适用其第22条第1款。

建设单位未申报环评手续擅自开工被行政处罚

2018年12月，某公司一新建项目的建设单位未依法向生态环境部门申报环境影响报告表就擅自开工建设。

2019年4月，建设单位所在县生态环境局调查后认为，由于建设单位没有申报环境影响报告表，从而导致生态环境部门没有进行审查，从而认定其违反了《环评法》第22条第1款及第25条的规定。同年6月，该局根据《环评法》第31条的规定对建设单位进行了行政处罚。

之所以产生这种争议，是由于对《环评法》第31条第1款和第2款规定的处罚条件以及第22条第1款和第25条违法行为的特定性缺乏了解引起的。

未报批与未经审查开工建设，适用的法条不一样

《环评法》第31条第1款规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款……”

该款规定适用的行政处罚对象，一是“未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，擅自开工建设”的建设单位；二是“未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设” 的建设单位。

应该明确的是，二者针对的都是应当报批而没有报批（包括没有重新报批），也就是建设单位根本没有把环评当一回事，没有履行环评义务。前者适用的对象是违反《环评法》第22条第1款规定的行为，后者适用的对象是违反《环评法》第24条规定的行为。二者均不涉及违反《环评法》第25条规定的行为。

《环评法》第31条第2款关于“建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分”的规定，适用的对象才是第25条规定和第24条第2款规定的行为。

未报批而开工建设主观恶性更为严重

上述两行为虽然也是按照《环评法》第31条第1款的规定进行处罚，但其违法的性质和情节却与该条第1款规定有所不同。

第1款规定的违法行为主观恶性要比第2款严重。第1款的违法行为人或者根本就没有做环境影响评价，或者以前虽然做了环境影响评价，但建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动后，却不重新报批，视法律规定不存在，也根本不理会生态环境部门的监管，违法行为较难发现，表现为应当报批而没有报批。

第2款规定的违法行为，行为人已经注意到环评制度的存在，进行了环境影响评价，并向生态环境部门进行了申报，只是未经“审查或者审查后未予批准”而开工建设，违法行为较易发现。

相对前者来说，后者主管恶性较小。在具体执法时，虽然对这两种行为都可按《环评法》第31条第1款的规定进行处罚，但在引用法律条款时，必须明确行为人到底违反的是哪一条规定，违反《环评法》第22条第1款的行为与违反第25条规定的行为不能混淆。

同时还应注意，虽然违反《环评法》第22条第1款的未报批的行为必然导致第25条规定的未经审查，但二者却不能同时适用。因为未报批而开工建设与未经审查而开工建设是两个不同的行为，行为人只能违反一个规定，不可能同时违反两个规定。

作者单位：中国政法大学