《行政处罚法》第三十四条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”。此条授权性规定一出，很多行政机关制定了行政处罚裁量基准。
正如此前《生态环境部关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》（下简称《生态环境部意见》）的规定：“省级生态环境部门应当在2019年9月底前制定完成本地区环境行政处罚自由裁量规则和基准”。
原因很简单，法条规定的自由裁量范围幅度较大，类似情形的适用结果常会出现不小差异。现实需要以法律条款为依据，制定不超越处罚幅度上下限、进一步细化规定的行政处罚自由裁量规则和基准制度（下统称裁量基准），来完善适用规则、量化裁量标准、规范权力行使，进而压缩裁量空间、避免随意任性，为严格执法、公正执法、精准执法提供有力支撑，精当推进落实“放管服”改革，准确实现裁量额度与行政相对人违法行为相匹配，全面体现过罚相当、行政相对人的平等对待等处罚原则。
从实践看，很多省级有关部门、地市级有关部门（这里不包括政府本身），乃至县级有关部门，都制定了各自的裁量基准，且被广泛地运用于行政处罚。在某种程度说，裁量基准实际起着首要、主要和重要的处罚多少定量作用，堪比规制行政处罚相对人的“规章”。
但有三点没有给予应有的注意，一是制定主体：“行政机关”的特殊性；二是具体内容：规范行政处罚裁量权的行使；三是公开程序：“应当向社会公布”。以至于始终困惑着执法者：究竟属于什么样的依据，或者属于什么样的法律渊源呢。
裁量基准是什么？
是部门规章么，《行政处罚法》第十三条规定，“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”；即使尚未制定法律、行政法规，对违反行政管理秩序的行为，也只是可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚；而且罚款的限额由国务院规定。显然不是。
是地方政府规章吗？第十四条规定，“地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”；即使尚未制定法律、法规，对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚；而且罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。当然也包括设区的市、自治州的政府规章在内。自然也不是。
是具有行政处罚性质的依据吗？第十六条明确，“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚”。而且《立法法》第八十二条也规定，“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。当然也算不上。
省级有关部门的权力，按照《行政处罚法》第十五条的规定，仅是“应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议”。省级以下有关部门，如很多地市及以下的相关部门制定的裁量基准，更无从谈起。
该怎么看待呢？
《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（下简称《国务院意见》）“二、明确行政裁量权基准制定职责权限：（四）严格履行行政裁量权基准制定职责”和“（五）严格规范行政裁量权基准制定权限”用四点对“行政机关”予以具体明确：
一是顺承《行政处罚法》，即国务院有关部门可以依照法律、行政法规等制定本部门本系统的行政裁量权基准，突破在于“制定过程中，要统筹考虑其他部门已制定的有关规定，确保衔接协调”；二是省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府及其部门，“可以依照法律、法规、规章以及上级行政机关制定的行政裁量权基准，制定本行政区域内的行政裁量权基准”；三是县级人民政府及其部门“可以在法定范围内，对上级行政机关制定的行政裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化”；四是行政机关，“可以根据工作需要依法制定行政裁量权基准”。也即以国务院行政法规性质的文件，赋予了特殊性主体“行政机关”的某种具体内容“立法权”。
与《行政处罚法》第二条行政处罚的定义：“行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”一致，《国务院意见》同时规定;“无法律、法规、规章依据，不得增加行政相对人的义务或者减损行政相对人的权益。……在法律、法规、规章规定的行政裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级行政机关划定的阶次或者幅度”。因为裁量基准最终确定了处罚数额，是行政处罚的实际运用。
在公开程序上，《国务院意见》“四、严格行政裁量权基准制定程序：（十）明确制定程序”，确切为“加强行政裁量权基准制发程序管理，健全工作机制，根据行政裁量权的类型确定行政裁量权基准的发布形式”。具体有三点：一是规范了各种规章的制定程序，即“以规章形式制定行政裁量权基准的，要按照《规章制定程序条例》规定，认真执行立项、起草、审查、决定、公布等程序”。二是规范了行政机关制定的内容，即“为实施法律、法规、规章需要对裁量的阶次、幅度、程序等作出具体规定的，可以在法定权限内以行政规范性文件形式作出规定”。三是规范了行政机关制定的程序，即“以行政规范性文件形式制定行政裁量权基准的，要按照《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》要求，严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、公开发布等程序”。
如何正确理解《生态环境部意见》？
《生态环境部意见》规定，“省级生态环境部门应当根据本意见提供的制定方法，结合本地区法规和规章，制定本地区行政处罚自由裁量规则和基准。鼓励有条件的设区的市级生态环境部门对省级行政处罚自由裁量规则和基准进一步细化、量化”。
有四点值得细究，一是制定主体是《国务院意见》的具体体现：省级生态环境部门和有条件的设区的市级生态环境部门；二是具体内容是，制定本地区行政处罚自由裁量规则和基准及进一步细化、量化；三是两种主体制定内容的关系：有条件的设区的市级生态环境部门对省级行政处罚自由裁量规则和基准进一步细化、量化；四是明确省级生态环境部门的制定依据是“本地区法规和规章”，有条件的设区的市级生态环境部门的制定依据是“省级行政处罚自由裁量规则和基准”，而“有条件的设区的市”，则与《立法法》第八十二条规定的“限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”立法权相印证。也就是说，《生态环境部意见》与《国务院意见》遥相呼应而无冲突，但没有涉及程序公开。
正因为缺失了程序规制，一些裁量基准才偏离了“规范行使行政处罚裁量权”目的，违背了必须遵循的法条上下限规定，也就损害了执法相对人的权益，以至于执法部门不愿、不敢、不能直接运用该用的法条，致使个案执法相对人对行政执法的合法性、合理性和公平性产生了疑问，复议、诉讼案件数量增加，社会成本增大，梗阻了行政管理解决问题的主渠道作用。
单仅就处罚幅度看，以《某南省生态环境行政处罚裁量基准适用规则（修订）》第七条规定的裁量基准计算公式为例，不论适用哪个法律法规规章，也不论哪条哪款哪项，处罚数额既达不到规定最底下限，也达不到最高限上限，变相歪曲了法律：提高处罚起点，加重了相对人的义务；降低了最高额处罚，减损了法律威严。
也与2021年修订《行政处罚法》时将“应当依法从轻或者减轻”修改为“应当从轻或者减轻”相违背：删除了“依法”，意在引导行政机关可以直接适用行政处罚法的规定，根据具体案情，合理实施行政处罚。
该怎么对待呢？
【讯】未坚持过罚相当原则、严格遵守立法权限、科学确定罚款数额的裁量基准，不具有立法权部门制定的具有立法性质的裁量基准，以及不敢直接根据行政处罚法等在法定依据的行政罚款，尤其是省级政府（不包括省级政府本身）以下有关行政机关制定的裁量基准，都应当重新审视，对不合法无效的坚决予以清理、纠正和废止。
怎样的才算合法有效呢？
从以上分析可知，国务院部门制定并公布的行政处罚裁量基准、以省级政府名义发布的由其有关部门制定的行政处罚裁量基准，以及以有条件的设区的市、自治州的政府名义发布的由其相关部门制定的裁量基准，因符合《行政处罚法》和《立法法》规定，是合法有效的。
同时，满足《国务院意见》三个条件的行政机关制定裁量基准也是合法有效的，即主体是省级和设区的市、自治州有关部门，以及县级政府及其部门等行政机关；内容是为实施法律、法规、规章需要而在法定权限内以行政规范性文件形式，对裁量的阶次、幅度、程序等作出的具体规定；程序是按照《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》要求，依照程序公开发布。
至于衔接，就要按照《国务院意见》规定：一是对同一行政执法事项，上级行政机关已经制定行政裁量权基准的，下级行政机关原则上应直接适用。二是如下级行政机关不能直接适用，可以结合本地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级行政机关划定的阶次或者幅度。三是下级行政机关制定的行政裁量权基准与上级行政机关制定的行政裁量权基准冲突的，应适用上级行政机关制定的行政裁量权基准。
作者单位：河南省三门峡市生态环境局
