企业先后五次环境违法，如何处理？

【讯】2021年1月，一个企业被发现：2019年7月、10月，2020年4月、5月和2020年10月，先后五次将危险废物提供给无资质单位处理。

五次违法行为中，前四次发生在2021年9月1日新修订《固体废物污染防治法》（简称《固废法》）施行之前，一次发生在施行之后。

执法人员紧盯危险废物的提供企业，疑难在于：按照五个案件处理，还是前四个按照一个案件，后一个按照一个案件，或者是统统按照一个案件处理，该适用哪个法条。

一个环境违法行为问题

之所以会出现上述疑难，核心在于基础理论——一个环境违法行为的理解。特别是要掌握《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室<关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示>的复函》的规定,违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。

为使行政处罚起到保护和改善环境，防治污染和其他公害的作用，又起到纠正违法行为，教育公民、法人或者其他组织自觉守法的效果，还要确保行政机关有效、高效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护有关主体合法权益，在符合法律规定的条件下，顺畅执法实践不得不做出简洁的实用处理：

一是要将连续多次实施数个具有性质相同的违法行为（如本案的数次违法提供），方法行为或者结果行为又符合其他违法行为（如为偷排、超标排污而实施的干扰、毁坏、移动污染物自动检测设备行为），数个环境违法行为构成之间具有特定的依附与被依附关系而被一个具有独立法定构成吸收的违法行为（如“未按规定进行监测并保存原始监测记录”与“未按规定保证监测设备正常运行”），认定为处断的一个违法行为，而按一个算。

二是要将具有继续违法性质的行为（如长期持续违法排放污染物）、想象竞合的违法行为（如超过污染物排放标准且又超过总量控制指标的排放）以及致使结果加重的行为（如在造成一般或较大污染事故时处理不当，演变成为重大或特大污染事故），认定为实质的一个环境违法行为，而也按一个算。

三是要正确理解运用处理《行政处罚法》（下简称《处罚法》）第三十六条的规定，即“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

其中所述的“发生之日”“有连续或者继续状态”和“终了之日”“二年内未被发现的”违法行为，是指行政机关的立案时间，不是行政机关作出行政处罚的时间。正确实施的关键在于掌握以下几点：

第一，起算之日是指，没有连续或者继续状态，发生之日也即终了之日；有连续或者继续状态，终了之日才起算发生之日；有连续或者继续状态，两年之内又实施，以最后一次终了之日才起算发生之日，不受次数限制。

第二，时效明确为二年（提起环境损害赔偿诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算），不以当事人所说为准，而需要执法单位依法认定，按程序确定起始之日和终止之日。

第三，结果是二年内被发现的，予以处罚；未被发现的，不予处罚；不予处罚只是程序义务超过二年的追诉时效已经过去，但未落实的实体义务，并不因为时间的流逝而消失，如承担造成损害损失的实体义务仍然存在，以及当事人事后主动认罚都是可以的。

环境违法行为不全以行为人主观的认识和故意为要件，而要以法律规定的客观事实为标准。有些形式上具有数个处罚的某些特征，而实质上仅构成一个可以处罚的条件：如上述的继续实施的违法行为、想象竞合和结果加重等的情形，连续实施的违法行为、牵连实施的违法行为以及可以为其他处罚吸收的环境违法行为等。

在处罚适用上，可能会存在数种处罚种类及其处罚程度，并且罚种之间也不像刑法罚种那样具有明显轻重不同的等级顺序，但是，只要弄清楚如何界定同一环境违法行为，就能确定应当适用最为恰当的一种处罚，从而避免出现多种都看似“合法”的情形。

就本案看，按照《环境行政处罚办法》（下简称》《办法》）第二十二条立案条件的规定：“（一）有涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的行为；（二）依法应当或者可以给予行政处罚；（三）属于本机关管辖；（四）违法行为发生之日起到被发现之日止未超过2年，法律另有规定的除外。违法行为处于连续或继续状态的，从行为终了之日起计算”，五次环境违法行为，五次独立发现时都应当分别予以立案，但发现时前四次已过，已是第五次了。从具体违法行为构成要件的一致性或者相关性来看，本案只符合一个违法行为特征；又觉得不妥，因为仅以此处理，似乎又感到罚不当过。

构成要件的适用和理解，就要根据法条规定和违法事实，把法条规定的理论违法行为变成现实的违法行为。这就要求执法人员对法条规定的本质理解要达到一定的程度，又要求对违法事实有一个全面而透彻的认识。违法事实可能包含一个或者数个违法行为，从中进行认定，尤其是认定同一环境违法行为，对描述环境危害行为的特征、阐明构成要件、揭示个数形态的本质属性、剖析不同形态并科学界定区别，进而确定个数形态具有决定作用。

具体环境违法行为是判断是否违法、是否应当给予处罚及行政命令、给予何种处罚及行政命令，以及是否行政拘留、移交实施环境刑法措施的依据。违反环境保护法律规范的行为，并非都能产生受法律追究后果；只有具备法律规定构成要件的行为，才产生予以追究相应责任的效力，而不具备法定要件的，则不产生相应后果。

本案就是基于一个故意或者放任污染环境或破坏生态的目的或者想法、连续实施将危险废物提供给无接收资质单位的违法行为，而符合一个法条环境违法行为规定构成要件，即新《固废法》第一百一十二条的规定：“(四)将危险废物提供或者委托给无许可证的单位或者其他生产经营者从事经营活动的”，是一个环境违法行为；相反，基于数个目的想法，实施数个违法行为，符合数个法条规定构成而需要分别处理的，则是数个环境违法行为。本案违法行为属于连续状态的环境违法行为。

五次环境违法违法行为，因发现的时间，并非构成五个单独环境违法违法行为。一般而言，环境违法行为不论怎么复杂、表现为哪个阶段、范围牵扯多广、程度如何严重，无非都是两类，即由对环保制度程序的逐项违反，逐步进入违法排放污染物的环境损害阶段，而呈现为多个环境违法行为杂糅在一起形态。

多个相关不相关、处理未处理、制度破坏与污染排放的环境违法行为杂混在一起，尤其与处于源头地位的建设项目违法相交织，是执法工作面对的常态。各个法律法规法条规定的环境违法行为，是准确判断违法行为构成及其个数的依据，更是认定或判断法定行为、运用法律、实施处罚、纠正违法的前提。

法无明文规定不为违法，法无确切规定不受处罚。单个环境违法行为都被确切地规定在一部法律法规的相应法条里，对执法人员来说，熟练掌握运用实施，应该说无有障碍。正如前面所述，违法行为一般都千姿百态，多个交织纷乱，很难找到完全单一符合某一规定的环境违法行为。

违法行为时常始于违反环保制度程序，此时尚未出现实际污染和生态破坏，主要表现为跳过环评手续、阻碍现场检查、忽视运行记录、不安装不联网不运行在线监测系统、破坏环境质量监测设备、生产进口出售使用淘汰工艺设备产品等行为的一项或数项。这些行为都在某个方面为后续逃避监管、肆意排污、少缴税费等违法活动创造继续排污损害、躲避义务的掩护或掩盖条件。如本案就表现为违法将危险废物提供或者委托给无资质单位。

违法行为最终归于排放污染、破坏生态的现实损害，也如本案接收企业的处理，可能表现为无防护要求及能力的收集、堆放、运输、贮存和处置：无防治设施不得不排、无证排放、超标排放、逃避监管排放、突发环境事件（不启动应急预案）排放等其中的一项或数项。这些具有实质排放污染物和破坏生态违法行为直接损害环境质量，是环境监管的核心重点和目的所在。因改正难度大，还会出现拒不改正情形，就要实施按日连续处罚、行政拘留等严厉制裁措施，直至移送追究污染环境罪责任。

本案虽未提及运输问题、无证接收企业本身及其处理等，但其表现可想而知：无资质单位则无相应处理能力，常将危险废物再次提供或者委托给无业游民而由其祸害苍生；无相应管理户头，处在监管之外，自己处理则污染环境或者破坏生态在所难免，偷排乱到（已有案例案大抵如此）也未可知；无相应基本素养，全无环保处理底线，肆意妄为，时常出现倒进水源地、埋入庄稼地等丧心病狂后果。

因而，单就五次提供或者委托环境违法行为看，其实只是一个环境违法行为。

法律溯及力问题

《处罚法》第三十七条规定，“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”。本条是关于从旧兼从轻原则的规定，也是落实行政处罚案件必须面对的现实问题：如果新法不认为违法或处罚轻于旧法，适用新法；相反，则适用旧法。

还如《行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。这里的“规范性文件”，指的是作出具体行政行为时有效的规范性文件，而不应该是相对人行为时有效而作出具体行政行为时已失效的规范性文件。

法律通过评价和惩处功能实现立法目的，在强调法律的保护功能时也要注重法律的保障功能。在国家与公法相对人之间，新法对一个行为作出非违法性评价或弱化惩罚的规定时，就应依据从旧兼从轻的原则适用新法对没有惩罚完毕的行为重新进行评价并按评价的结论作出相应的处理，以保障人权，实现法律的公平和正义。

违法行为及其依法惩罚的依据，必须是行为发生前已经公布、实行的预先规定，而不得对其前的行为进行追溯适用。因为企业有从事法律未禁止行为的自由，用事后法条进行惩罚不公正、非正义也侵犯人权。对行为进行评价和惩处的法条修改了，就应当以修改后的法律对行为进行评价或惩处，除非这种评价或惩处增加了行政相对人的责任。而法治还在于对行政处罚等公权力的限制。禁止溯及既往是禁止不利于行为人的溯及既往，按照“有利于当事人的原则”，则允许溯及既往。

就本案看，旧《固废法》第五十七条正面规定，“从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位，必须向县级以上人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证；从事利用危险废物经营活动的单位，必须向国务院环境保护行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证。……禁止无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事危险废物收集、贮存、利用、处置的经营活动。禁止将危险废物提供或者委托给无经营许可证的单位从事收集、贮存、利用、处置的经营活动。”第七十五条罚则规定：“（五）将危险废物提供或者委托给无经营许可证的单位从事经营活动的”，“由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为，限期改正，处以罚款”，具体罚款是“处二万元以上二十万元以下的罚款”。

新《固废法》第八十条正面规定，“从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的单位，应当按照国家有关规定申请取得许可证。……禁止无许可证或者未按照许可证规定从事危险废物收集、贮存、利用、处置的经营活动。禁止将危险废物提供或者委托给无许可证的单位或者其他生产经营者从事收集、贮存、利用、处置活动”。第一百一十二条罚则规定：“(四)将危险废物提供或者委托给无许可证的单位或者其他生产经营者从事经营活动的”，“由生态环境主管部门责令改正，处以罚款，没收违法所得;情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，可以责令停业或者关闭”，具体罚款是“处所需处置费用三倍以上五倍以下的罚款，所需处置费用不足二十万元的，按二十万元计算”。

本案的五次环境违法行为中，前四次发生在旧法施行时段，虽然新法已经实施，但根据从旧兼从轻的溯及既往原则，新法处罚较重于旧法，就应当适用旧法。

需要注意的是，本案存在着交叉，还有新法实施下的第五次，也有无法适用从旧兼从轻的溯及既往原则了，虽然新法严于旧法，也只能适用新法，而且要将前四次作为从重处罚考虑的情节。

按照罚款数额高规定处罚问题

《办法》第九条规定，“当事人的一个违法行为同时违反两个以上环境法律、法规或者规章条款，应当适用效力等级较高的法律、法规或者规章；效力等级相同的，可以适用处罚较重的条款”。新修订的《处罚法》予以采纳，第二十九条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”很明确，处罚条款不可选择，而要适用最为合适的较重法条。

如果所在省、所在市（设区的市），对本案讨论的“将危险废物提供或者委托给无许可证的单位或者其他生产经营者从事经营活动”，或者其他法律法规有处罚数额更为巨大的规定，就要适用该规定。

行政处罚要完备，底线是不留后遗症

顺藤摸瓜，首先是针对产生危险废物企业，依照上述分析进行处罚外，根据通常情形，往往还会存在排污许可证的取得及其如实执行问题，比如危险废物产生量的记录次数和数量、转运联单的落实、不经批转擅自转运，以及识别标志的设置、管理计划或者申报等混乱的问题，甚至还会擅自倾倒、堆放等问题。其次是针对运输企业的检查问题，《固废法》要求收集、贮存、利用、处置四个环节有资质证才行，未将运输环节列入其中。但实践中运输者问题多多：再转给其他运输者或者无危险废物资质证企业，不采取相应防范措施，造成危险废物扬散、流失、渗漏或者其他环境污染，或者在运输过程中沿途丢弃、遗撒，混入非危险废物中贮存，与旅客在同一运输工具上载运的等。最后是针对接受危险废物企业，有两点值得注意，一是对无经营许可证的处理问题。违反旧法第五十七条，依据第七十七条规定处理：“无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款。不按照经营许可证规定从事前款活动的，还可以由发证机关吊销经营许可证”。违反新第八十条，按照上述分析，最终根据第一百一十四条规定处理：“无许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的，由生态环境主管部门责令改正，处一百万元以上五百万元以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停业或者关闭;对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，处十万元以上一百万元以下的罚款”。二是处理危险废物的污染环境问题。无证者处理，问题多多，根据通常情形，会出现未按照国家环境保护标准贮存、利用、处置危险废物或者将危险废物混入非危险废物中贮存；未经安全性处置，混合收集、贮存、运输、处置具有不相容性质的危险废物的。不论是从严格依法执法、提高生态环境质量上，还是从为民执法、建设生态文明上，都不能忽视，也不可不查。

要及时开展复查，核心是不能再污染

从以上单方面的分析处理可知，认定要件构成讲理论、确定违法行为靠法条、适用处罚条款有侧重，而同一环境违法行为的罚款也只能实施一次。但依据《处罚法》第二十三条的规定，行政机关实施行政处罚时，都应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。改正才是依法行政的目的，是否及时改正就应当作为后续检查的重点。

《办法》第十一条规定，“责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为”。这是责令改正与连续违法的认定，也就是说，再次检查而未改正，按新的环境违法行为来认定和对待。作为实践亟需惩处主观恶性大、改变违法成本低、纠正劣币驱良币的继承和发挥，《环境保护法》及其以后修改的各个法律都增加相关规定：“受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的”，可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚等。因而，还要按照《固废法》第一百一十九条规定，单位和其他生产经营者违反本法规定排放固体废物，受到罚款处罚，被责令改正的，依法作出处罚决定的行政机关应当组织复查，发现其继续实施该违法行为的，依照《环境保护法》的规定按日连续处罚。

追究责任要全面，关键是移送和起诉

一个环境违法行为可能同时构成其他违法。《处罚法》第八条从受到行政处罚后，还要承担民事责任、追究刑事责任方面规定，不得以行政处罚代替刑事处罚。第二十七条从行政案件移送司法机关，第三十五条从行政处罚折抵方面规定，与环境保护法律相呼应，彼此补充，不袒护也不纵容。即使调查终结，第五十七条还规定，“（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关”。

《固废法》一脉相承，第一百二十三条规定了环保行政处罚外的三种责任，即构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任;造成人身、财产损害的，依法承担民事责任。《生态环境损害赔偿管理规定》（下简称《规定》）第十条也规定，“赔偿义务人因同一生态环境损害行为需要承担行政责任或者刑事责任的，不影响其依法承担生态环境损害赔偿责任。……有关国家机关应当依法履行职责，不得以罚代赔，也不得以赔代罚。”

一是提供和接受危险废物者双方的行政拘留责任。《固废法》第一百二十条规定，“(三)将危险废物提供或者委托给无许可证的单位或者其他生产经营者堆放、利用、处置的;(四)无许可证或者未按照许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的”，尚不构成犯罪的，由公安机关对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员处十日以上十五日以下的拘留;情节较轻的，处五日以上十日以下的拘留。

二是提供或者接受危险废物者的刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第一条规定，“实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为‘严重污染环境’:(一)在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置……有毒物质的;(二)非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的;……(九)违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的……”。因为第十五条解释刑法第三百三十八条“有毒物质”规定的第一个就是“危险废物”；第十六条认定为“非法处置危险废物”，就包括“无危险废物经营许可证，以营利为目的，从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料，并具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为”。本案与此有着紧密关联。

《解释》第六条明确了“无危险废物经营许可证”从事“收集、贮存、利用、处置”的四种“危险废物经营活动”，“严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚;同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。就提供者，第七条规定，明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处。如果还有其他行为，第八条规定，违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性……等物质的污染物，同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

三是民事责任。主要是造成损害要赔偿，实质是体现生态价值。《规定》第四条规定的生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。从已有“无危险废物经营许可证”从事“收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动”的案例看，本案必然造成生态环境损害。

在移送机构、线索筛查和移送机制上，第十五条规定，“赔偿权利人应当建立线索筛查和移送机制。赔偿权利人指定的部门或机构，应当根据本地区实施方案规定的任务分工，重点通过以下渠道定期组织筛查发现生态环境损害赔偿案件线索：……（三）资源与环境行政处罚案件；（四）涉嫌构成破坏环境资源保护犯罪的案件……”。

在承担顺序上，《规定》第十条规定，“赔偿义务人的财产不足以同时承担生态环境损害赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，优先用于承担生态环境损害赔偿责任。”

就公益诉讼、损害赔偿而言，《固废法》也予以明确，第一百二十一条规定，“固体废物污染环境、破坏生态，损害国家利益、社会公共利益的，有关机关和组织可以依照《环境保护法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的规定”，向人民法院提起诉讼；第一百二十二条规定：“固体废物污染环境、破坏生态给国家造成重大损失的，由设区的市级以上地方人民政府或者其指定的部门、机构组织与造成环境污染和生态破坏的单位和其他生产经营者进行磋商”，要求其承担损害赔偿责任;磋商未达成一致的，可以向人民法院提起诉讼。

有时还会出现《固废法》第一百一十三条代为处置的规定，也即危险废物产生者未按照规定处置其产生的危险废物，被责令改正后拒不改正的，由生态环境主管部门组织代为处置，处置费用由危险废物产生者承担;拒不承担代为处置费用的，处代为处置费用一倍以上三倍以下的罚款。

因而，执法人员还要学会发现可能造成证据灭失、被隐匿或者非法转移，以及造成或者可能造成严重环境污染环境违法情形时，要及时按照《固废法》第二十七条规定行使查封、扣押权力，必要时果断指定有治理能力的单位代为治理。

作者单位：河南省三门峡市生态环境局