PPP项目解决机制 应注重制度兼容性

最近，财政部公布了《政府与社会资本合作法(征求意见稿)》(以下简称“意见稿”)，向社会广泛征求意见。关于PPP项目争议解决机制，意见稿第49条(“开展政府与社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼和仲裁。”)明确规定因PPP项目合作协议而引起的争议通过民事途径加以救济。笔者认为，要评价这一制度设计是否合理，与现行法律制度兼容与否，需要重点考虑以下因素。

PPP项目合作协议的性质

PPP是政府与社会资本合作的简称，在我国它并不是一个新鲜事物，早在上世纪八九十年代，类似模式就曾引入我国基础设施建设。而当下所谓的PPP项目，可称之为之前的升级版，该版的突出特点就在于：一是PPP项目引入了监管部门的全程绩效评价且与项目款项挂钩，二是社会资本合作方的选择以政府采购相关法律法规为依据，遴选标准更加规范。

这些特点对PPP项目合作协议的性质也会产生一定影响，在这种情况下，合作协议性质如何认定，笔者认为，有必要结合PPP项目类别做进一步区分，按照目前PPP的理论分类，一般分为：外包类、特许经营类和私有化类。从形式上看，这也是PPP项目合作协议内容和性质差别的外在体现，那么在三类合作协议究竟属于行政合同还是民事合同，目前似乎还存在争议，在意见稿最终确定之前，有必要结合不同类别作进一步分析。

目前PPP项目操作的法律依据

关于PPP项目中社会资本的选择如何适用法律，2015年1月21日，财政部在《财政部就政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法、政府和社会资本合作项目政府采购管理办法答问》中对这一问题进行了详细解答，文中明确指出PPP项目适用政府采购法选择社会资本，具体原因有如下三点：

一是PPP是政府从公共服务的“生产者”转为“提供者”而进行的特殊采购活动。我国《政府采购法》第二条第七款规定“本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”，对政府采购服务做了兜底式定义。从法律定义上看，PPP属于服务项目政府采购范畴。同时，世界主要国际组织和国家在选择PPP合作方时都遵循政府采购规则，并把服务和工程特许经营权的授予也视为政府采购公共服务的一种方式，将其纳入政府采购监管。因此，将PPP项目选择合作者的过程纳入政府采购管理，可以进一步促进我国政府采购制度与国际规则对接，也符合世界贸易组织《政府采购协定》(GPA)对政府采购的定义——为了政府目的以任何合同方式开展的采购活动。

二是我国《政府采购法》规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种采购方式，并授权监管部门认定新的采购方式。这些法定采购方式(包括竞争性磋商方式)，能够比较好地适用于PPP项目采购中公开竞争、选择性竞争和有限竞争的情况，并充分实现“物有所值”的价值目标，使PPP项目采购更具可操作性。

三是政府采购法律制度规定了优先采购节能环保产品，支持中小企业等宏观调控和政策功能目标。将PPP项目选择合作者的过程纳入政府采购管理，将更加有利于PPP项目发挥公共性和公益性作用。”

仔细品读这番解答，不难发现，PPP被认定为服务采购范畴，并且项目还具有特许经营的性质，所以PPP项目操作的依据是政府采购相关法律法规。但是在政府采购合同争议的解决上，由于《政府采购法》明确规定政府采购合同适用《合同法》，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定(第43条)。那么，按照这一逻辑，因具有特许经营性质的PPP项目合作协议而产生的争议应该属于民事争议，按照民事诉讼进行救济。

基于特许经营协议的争议，法律适用已经明确

2014年11月，全国人大常委会对《行政诉讼法》进行了修改，其中第十二条：“(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。由此可见，《行政诉讼法》已经明确把因特许经营协议而引发的争议认定为行政争议，而非民事争议，纳入了行政诉讼救济的渠道。在我国，《行政诉讼法》属于我国的基本法律，效力上低于宪法，但高于行政法规、部门规章等。从这次《政府与社会资本合作法(征求意见稿)》名称来看，是政府与社会资本合作领域的立法尝试，最终结果属于形式意义上的“法律”行列。那么，从法律体系的统一协调性来看，《政府与社会资本合作法(征求意见稿)》关于救济机制的设置也要充分考虑《行政诉讼法》的相关规定。

从以上三个方面，不难看出，草案关于PPP项目争议解决机制的设计仍然存在制度上的不协调之处：具体言之，因PPP项目合作协议而产生的争议，若认定为民事争议，这样虽然与《政府采购法》保持一致协调，但是这与理论和实践中PPP项目合作协议具有特许经营性质应当按照行政争议机制加以解决显然不一致。若认定为行政协议，那么，救济机制自然依据行政诉讼而行，但是这又与《财政部就政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法、政府和社会资本合作项目政府采购管理办法答问》对PPP项目法律适用的解答有违。

要解答这一问题，笔者认为，在现行法律框架下，首先对前述三方面中最为关键的PPP项目合作协议性质进行具体分析，对外包类、特许经营类和私有化类这三类PPP项目合作协议的性质加以类型化，合理定位;其次，在既有类型化分析基础上，对《财政部就政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法、政府和社会资本合作项目政府采购管理办法答问》关于PPP项目相关法律适用依据进行调整，使之与《政府采购法》和《行政诉讼法》保持协调一致。这不但有助于优化PPP项目救济机制，提振社会资本参与的信心，同时从制度设计上，也有助于合理配置立法资源，避免由于制度设计不当导致的立法冲突，为后续的法律适用带来障碍。